一、求同存異：合同格式條款內(nèi)涵之共識(shí)

　　格式合同最早稱為“定型化契約”。1974年，格蘭特?吉爾莫據(jù)此提出“契約死亡” 論，即契約訂立已不再需要當(dāng)事人之間的意思自治和意思合一。從其作品產(chǎn)生的轟動(dòng)效應(yīng)來看，格式合同從問世之日起注定成為焦點(diǎn)。由于格式合同有廣狹二義，在內(nèi)涵和外延上無唯一的確定性。因此絕大多數(shù)大陸法系國家都舍棄了從合同的角度規(guī)范這一法律現(xiàn)象，而致力于對(duì)格式條款的調(diào)整。

　　我國《合同法》借鑒了德國立法，使用“格式條款”這一術(shù)語。張新寶認(rèn)為它“是由一方當(dāng)事人、有關(guān)團(tuán)體或國家機(jī)關(guān)制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同。在相同條件下，適用于一切不特定的相對(duì)人，相對(duì)人沒有就合同條款進(jìn)行協(xié)商的自由，只能概括地接受或不結(jié)婚搜全部合同條款。”而王利明認(rèn)為“格式條款是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。”盡管表述不同，但學(xué)界基本達(dá)成以下共識(shí)：

　　（一）預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性。由當(dāng)事人一方預(yù)先確定全部或部分合同格式條款，而非雙方共同協(xié)商擬訂。

　　（二）穩(wěn)定性和重復(fù)性。出于節(jié)約交易時(shí)間、降低經(jīng)營成本等方面的考慮，格式條款一經(jīng)擬訂長時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定性。對(duì)方當(dāng)事人不能就合同條款進(jìn)行協(xié)商，且在交易中可反復(fù)使用。

　　（三）要約具有廣泛性和細(xì)節(jié)性。廣泛性是指合同要約總是向不特定的多數(shù)人發(fā)出，細(xì)節(jié)性則指該要約一般包括合同的全部條款。

　　（四）雙方地位的不公平性。格式條款的提供方一般具有經(jīng)絕對(duì)濟(jì)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位，可將預(yù)定的格式條款強(qiáng)加于對(duì)方。當(dāng)事人的這種壟斷常被稱為“契約環(huán)境的不公正”。

　　二、蚍蜉撼樹：電子合同格式條款之弊端

　　誠如一些學(xué)者所言，“格式條款的制定者對(duì)于其提供的商品或服務(wù)，往往處于壟斷地位，或者提供同樣商品或者服務(wù)的企業(yè)都使用同樣內(nèi)容或類似內(nèi)容的合同條款，相對(duì)人如果要獲得該種商品或者服務(wù)，就不得不接受該不公平約款。因此，以格式條款訂立合同，雖然在外表上符合契約自由（締結(jié)與否、選擇相對(duì)人、決定合同方式和內(nèi)容都已經(jīng)由消費(fèi)者作出了選擇），但在實(shí)質(zhì)上卻違背了契約正義的要求。”在電子環(huán)境中，商家利用其優(yōu)勢(shì)地位，鉆法律漏洞，制定明顯不利于消費(fèi)者的格式條款，這一現(xiàn)象如今泛濫成災(zāi)。

　　首先，在電子格式合同中，相對(duì)人的契約自由受到極大限制。契約自由所包含四方面（是否締約、與誰締約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式）均難以實(shí)現(xiàn)。以騰訊QQ為例，由于騰訊在我國即時(shí)通訊市場一直處于一家獨(dú)大的地位，且格式條款都由企業(yè)單方預(yù)先擬定，相對(duì)人既無法參與制定條款的過程，也無法決定合同的內(nèi)容和形式。因此看似消費(fèi)者“自愿”接受合同約束，但此“自愿”卻是一種無可奈何的被迫與妥協(xié)。表面上的意思表示一致掩蓋了事實(shí)上的意思表示不自由。

　　其次，電子合同格式條款的單方附合性造成了雙方權(quán)利與義務(wù)的失衡。以 “3Q大戰(zhàn)”為例。這起紛爭的焦點(diǎn)在于騰訊公司認(rèn)定奇虎360公司軟件為“外掛”性質(zhì)，并利用QQ軟件中的《軟件許可及服務(wù)協(xié)議》2.1條款單方面終止軟件服務(wù)。如果不是這起沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“3Q大戰(zhàn)”，許多用戶根本不會(huì)注意到《軟件許可及服務(wù)協(xié)議》竟藏有一只“蛀蟲”。另外，設(shè)置有利于自己的管轄法院也是企業(yè)慣用伎倆。《QQ軟件許可及服務(wù)協(xié)議》中第13.4條規(guī)定：“若您和騰訊之間發(fā)生任何糾紛或爭議，首先應(yīng)友好協(xié)商解決；協(xié)商不成的，您同意將糾紛或爭議提交本協(xié)議簽訂地有管轄權(quán)的人民法院管轄。”而 “本協(xié)議簽訂地”已在第13.2條中設(shè)置為“中華人民共和國廣東省深圳市南山區(qū)”。對(duì)非該簽訂地的用戶而言無疑加大了訴訟成本和難度。不僅如此，用戶協(xié)議中的格式條款常常賦予運(yùn)營商無條件、單方面變更的權(quán)利。例如《迅雷軟件許可協(xié)議》第4.1條規(guī)定：“為了保障公司業(yè)務(wù)發(fā)展和調(diào)整的自主權(quán)，迅雷擁有隨時(shí)自行修改或中斷軟件授權(quán)而不需通知用戶的權(quán)利，如有必要，修改或中斷會(huì)以通告形式公布于迅雷網(wǎng)站重要頁面上。”此類規(guī)定普遍存在于各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議之中，使用戶不得不承擔(dān)不可預(yù)期的各類風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于付費(fèi)用戶尤為不公。

　　此外，企業(yè)常常極盡手段刻意回避格式條款應(yīng)盡的“提請(qǐng)注意義務(wù)”。我國《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。”又如美國UCITA條款中關(guān)于“商家在制定格式合同時(shí)應(yīng)當(dāng)以能引起常人注意的方式為消費(fèi)者或其合理設(shè)置的電子代理人提供審查該合同條款的機(jī)會(huì)。”但在實(shí)際中，此類法規(guī)被商家自動(dòng)回避。例如在注冊(cè)成為智聯(lián)招聘網(wǎng)站用戶時(shí)，《用戶協(xié)議》和《隱私政策》均設(shè)置為超鏈接的方式，且鏈接以小五號(hào)字體呈現(xiàn)，極易被忽略。文本細(xì)密，“免責(zé)條款”一欄無任何特殊提請(qǐng)注意的標(biāo)志。《迅雷軟件許可協(xié)議》也存在同樣的問題，對(duì)用戶的隱私權(quán)條款、免責(zé)條款等關(guān)乎用戶利益的規(guī)定都未以粗體、下劃線或加大字體等形式突出顯示。商家苦心積慮如此作為無非是想讓用戶忽略該內(nèi)容，從而為其設(shè)置不公平條款提供可乘之機(jī)。不公平的電子合同格式條款猶如霸王當(dāng)?shù)溃�但由于電子格式合同的雙方當(dāng)事人力量懸殊以及消費(fèi)者的疏漏大意，普通民眾若想捍衛(wèi)自身權(quán)益無異于蚍蜉撼樹。

　　三、靜思反省：電子格式條款漏洞之法律規(guī)制

　　“如何在意思自治的體制下伸張合同正義，使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者不能憑借合同自由之名壓榨弱者，是現(xiàn)代法律面臨的艱巨任務(wù)。”電子商務(wù)的熱潮已成大勢(shì)所趨，而我國相關(guān)法律法規(guī)卻難以屹立于浪頭而不倒。熱潮之下，引人深思。 　　（一）強(qiáng)化格式條款提供方的披露義務(wù)和明示義務(wù)

　　電子商務(wù)中格式合同的提供方都有提請(qǐng)消費(fèi)者合理注意的義務(wù)，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)享有審查格式條款的權(quán)利。但現(xiàn)實(shí)中往往由于提供方義務(wù)不履行或履行有瑕疵而導(dǎo)致消費(fèi)者審查權(quán)利受損的事實(shí)比比皆是。因此強(qiáng)化格式條款提供方的披露義務(wù)和明示義務(wù)十分重要。例如以醒目的字體提醒消費(fèi)者注意、以超鏈接方式查看合同的則需保證超鏈接需保持通暢、若合同內(nèi)容有修改則需在第一時(shí)間通知消費(fèi)者并持續(xù)保存合同的文本等等。而這些義務(wù)之所以在實(shí)踐中被居心叵測(cè)者鉆漏洞。除了技術(shù)原因，關(guān)鍵在于《合同法》規(guī)定的不明確，并未就合同格式條款中具體的提請(qǐng)注意方式作出列舉規(guī)定，從而有機(jī)可乘。以立法方式補(bǔ)充關(guān)于提請(qǐng)義務(wù)的實(shí)施方式確有必要。

　　（二）加強(qiáng)第三方對(duì)合同格式條款的審查監(jiān)管

　　“由于格式條款往往是由交涉能力強(qiáng)的企業(yè)提供，弱者一方為了獲得商品或者服務(wù)，往往沒有機(jī)會(huì)尋求對(duì)他更有利一些的合同條款。這是因?yàn)椋�格式條款的制定者處于壟斷地位或者所有從事同一商品或者服務(wù)營業(yè)的競爭者都采用了相同的合同條款。弱者一方只能或多或少地自愿屈從于由強(qiáng)者一方提出的合同條款，即那些經(jīng)常只能被人模糊理解其效果的合同條款。”因此加強(qiáng)第三方對(duì)合同格式條款，尤其是針對(duì)占據(jù)壟斷地位的企業(yè)所提供的合同格式條款，需嚴(yán)格審查。

　　（三）引入在線解決爭議方式

　　這一建議借鑒自美國的虛擬治安法官。即當(dāng)電子合同的格式條款出現(xiàn)爭議時(shí)，消費(fèi)者可向在線爭議解決機(jī)構(gòu)發(fā)送申請(qǐng)，由該機(jī)構(gòu)調(diào)查被投訴事項(xiàng)并作出權(quán)威解釋，甚至還可以介入雙方的后繼解決程序，引導(dǎo)案件的解決。既提高了解決合同爭議的效率，又繞開了繁瑣的司法訴訟程序、節(jié)約了司法成本。

　　四、結(jié)語

　　伴隨信息技術(shù)的飛速發(fā)展，電子商務(wù)格式合同的應(yīng)用領(lǐng)域?qū)⒏鼮閿U(kuò)展，而其自身的格式化、標(biāo)準(zhǔn)化、電子化特點(diǎn)也將對(duì)傳統(tǒng)合同的訂立和履行帶來一系列挑戰(zhàn)。這場“新舊大戰(zhàn)”所撞擊的火花也將在法律領(lǐng)域掀起陣陣波瀾，權(quán)利的博弈在所難免。但完善立法，依法對(duì)電子商務(wù)格式合同予以細(xì)致且具體的規(guī)范，讓它們走上正規(guī)的搏擊臺(tái)，而非胡攪蠻纏的打野拳，這樣的“競賽”才更精彩。