姚玉鳳

 （中國電信集團公司，北京100032）

摘要：說明及分析了標準必要專利的產生過程，闡述了標準化組織關于標準涉及專利的披露政策及公平合理無歧視的原則，并以實際案例分析了標準必要專利在實踐中的若干主要問題，包括FRAND原則下的專利許可費率.FRAND原則下的禁令救濟及反壟斷法對標準必要專利濫用的規制。

關鍵詞：標準化組織；標準必要專利；FRAND原則；禁令中圖分類號：N18

doi: 10.11959/j.issn.1000-0801.2016166

1  引言

 近年來，隨著信息技術與通信技術的深度融合，標準必要專利(standard essential patent，SEP)引發的訴訟越來越多，這讓標準必要專利涉及的公平合理無歧視( fair，reasonable and non-discriminatory,FRAND)原則、FRAND許可費率、標準必要專利禁令救濟、涉及標準必要專利反壟斷法規成為專利事務中被關注的熱點。

 那么，什么是標準必要專利？當標準化組織(StandardSetting Organization，SSO)在制定某些標準時，部分或全部標準草案由于技術或商業上沒有其他可替代方案，無可避免地要涉及這樣的一些技術方案，這些技術方案已經申請了專利。當這樣的標準草案成為正式標準后，實施該標準時必然要涉及其中含有的專利技術，這就是所謂的“標準必要專利”。

 當專利技術納入標準后，專利持有人將獲得比標準制定前更廣大的專利技術市場空間，并得到更多的專利技術許可機會，而公眾也從包含最好的技術解決方案的專利產品中受益。

2  標準必要專利的產生流程

 對企業而言，產生標準必要專利需要付出相當大的努力與成本，主要包括技術研發、參與標準化組織的標準制定工作、申請專利等，而成功將專利納入標準中，標準發布后獲得產業界生產使用的概率又是很低的。

 大部分企業技術研發的主要目的是研制新產品，獲得未來市場空間與收益。但是，為了使企業研發的技術方案與產品將來能被市場采納，又因為標準化組織對產業的強大影響力，因此，企業有很大的動力參與到標準化組織的標準制定工作中。在標準制定過程中，踴躍提交包含有本公司技術方案的文稿，并在向標準化組織提交文稿前將該技術方案申請專利。若提交的技術方案文稿經討論審核后被標準化組織采納，該專利技術方案就有了成為標準必要

專利的初步可能性，但其能否成為標準必要專利還有很大的變數及不確定因素。

 不確定因素之一是由標準產生的。在標準化組織中，一項標準的制定，通常由標準的立項、標準的研究撰寫、標準的審核與發布3個環節組成。根據標準內容的多少及復雜程度，制定一項標準，需要幾個月至一兩年時間，甚至更長。在這期間，標準草案要經過若干輪反復討論修改，因此，企業最初提交的文稿被接受后，在標準發布時，企業當時提交的技術方案文稿可能不存在了，文稿的技術方案可能被修改了，這些都極大地影響所申請的專利能否包含在標準中。另外，由于各種原因，標準可能未發布，也可能發布后，未被產業界使用。如果標準未發布，所申請的專利也就沒有了成為標準專利的可能性；如果標準發布后，產業界未使用，即使成為標準專利，也沒有了應用地方。

在專利申請的過程中也會產生較大的不確定性。企業申請專利后，經過實質性審查，能否符合專利的新穎性、創造性、實用性的要求，能否獲得授權，存在不確定因素。另外，在實質審查過程中，也需要根據專利審查員的意見修改權利要求書，即使獲得授權，其授權文本的權利要求最后能否與發布的標準匹配，也存在很多的不確定因素。這主要因為，在標準的制定過程中，其標準草案要經過反復討論修改，才形成最后發布的標準，與企業最初申請專利的技術方案，可能有很大變化。

 經過1年或2年后，當標準發布了，申請的專利獲得了授權，企業一般應將專利授權文本的權利要求與發布的標準進行比對分析，自行判斷專利是否包括在標準中，并進行相應的統計記錄。標準必要專利產生流程如圖1所示。

  3  標準化組織的專利政策

 標準化組織可分為：國際標準化組織、區域標準化組織、行業標準化組織、國家標準化組織。如國際標準化組織(ISO)、國際電工委員會(IEC)、國際電信聯盟(ITU)為國際標準化組織：歐洲電信標準學會(ETSI)等為區域標準化組織；美國電氣電子工程師學會(IEEE)、中國通信標準化協會(CCSA)等為行業標準化組織；美國國家標準學會、英國標準學會、中國標準化協會等為國家標準化組織。目前，主要的標準化組織紛紛通過制定各自的知識產權政策，盡可能鼓勵成員披露標準中涉及的必要專利，并在長期實踐博弈中形成了“公平、合理、無歧視”的許可原則，平衡專利權人和標準實施者的利益，促進標準實施，促進使用該標準的產品的生產使用。因此，專利信息披露制度和FRAND原則是標準化組織專利政策的兩個主要方面。

 目前確定的是，產業界普遍認為，專利權人加入標準化組織并做出FRAND許可承諾，并不意味著標準必要專利權人與標準實施者之間創設任何許可合同，而只是表明，專利權人愿意與標準實施者及被許可人通過談判的方式達成許可合同。因此．FRAND許可承諾只是一種許可意愿的表達，而非合同性質。標準化組織成員在制定標準時承諾，標準中含有自己的專利，將按照FRAND原則向標準實施者收取專利許可費用，那么，具體許可費用和許可費率在標準發布后由專利權人與標準實施者單獨談判確定，簽訂合同，標準化組織不參與其中。

 在專利信息披露方面，標準化組織鼓勵參會人員及成員單位披露且盡早披露標準制定中涉及的專利。在標準化組織相關會議程序中，會議召集人會詢問是否有專利需要披露。如果有專利披露，專利權人需要填寫專利表，提供專利名稱、專利號等信息，并需要表明專利許可方式，一般是免費許可、FRAND許可、拒絕許可3種之一。專利持有人的公司簽字蓋章后，提交給標準化組織。目前，絕大部分專利持有人會表明以FRAND方式許可專利。如果專利持有人表明拒絕許可專利，那么，專利相關的技術方案通常將不會納入標準中。標準化組織對披露的專利信息僅負責進行收集、整理，不負責認定披露的專利是否為標準必要專利。

 由于通信天然存在全球互通性的使用要求，用戶持有手機希望在全球各地都能使用，因此，涉及的通信技術標準較多，通信技術中存在的標準必要專利也多。為滿足消費者需求，智能手機往往還需要同時具備2G、3G或4G的功能。根據歐洲電信標準化協會(ETSI)披露的第四代移動通信(LTE/LTE-Advanced)專利數據，截至2011年12月31日，共有43家企業披露了5 504件LTE/LTE-Advanced標準涉及專利，通過分析，排名前15的企業專利披露數量分布情況如圖2所示。

4標準必要專利實踐中的若干問題

 在實踐中，標準化組織專利政策中的“公平、合理、無歧視”原則含義模糊不清、籠統，缺乏有效的判斷標準，在實踐和司法適用中成為爭議焦點。例如，何為遵守FRAND原則的專利費率，對標準專利使用者申請禁令是否違反了FRAND原則等。

4.1 FRAND原則下的專利許可費率

 專利權人與專利實施者之間對于專利許可費的談判確定，一直是專利許可事項中的難點之一。即便在專利訴訟中，專利許可費率的確定也是司法機構難點之一。其中包含了很多方面的問題，主要是專利研發成本難以有效確定，專利帶來的收入和利潤無法計量，專利價值難以估計：一個產品中若包含多項專利，各項專利技術的重要性如何比較；一個產品的銷售價格包括了產品生產成本、銷售成本等，是由很多因素決定的，也包括市場因素。那么，專利使用費如何有效確定？對于談判雙方來講，專利持有者總認為專利實施者給出的使用費過低，相反地，專利使用者又認為專利持有者收取的專利費用過高，造成許可費率難以達成而訴訟到法院。

 例如，在微軟起訴摩托羅拉的案子中，微軟的產品“Xbox”使用了摩托羅拉的ITU H.264視頻編碼標準必要專利和IEEE 802.11無線標準必要專利，摩托羅拉要求微軟每年支付40億美元的專利使用費，而微軟認為，摩托羅拉收取的專利使用費太高，違反了其向標準化組織的FRAND承諾。西雅圖地區法院在聽取大量技術專家意見、比較已有的授權協議的專利許可費后判定，微軟應向摩托羅拉支付的專利使用費為每年180萬美元。在本訴訟的判決書中提到，在標準必要專利的許可談判中，標準必要專利在FRAND許可承諾下，FRAND許可費應有助于標準的推廣，還要考慮專利費累加問題，應保證專利權人在知識產權方面的合理回報，又應限定于基本專利技術本身的經濟價值的合理費用，而不包含寫進標準中的專利技術產生的相關溢價。這個訴訟的裁決為FRAND許可費率的談判和判斷提供了重要的參考依據。

4.2 FRAND原則下的禁令救濟

 蘋果和三星是當今世界最大的兩家智能手機提供商。自2011年開始的兩年間，蘋果與三星的專利訴訟大戰在全球10多個國家進行了26次，其中，法院頒發禁令10次，訴訟之頻繁，對抗之激烈，引起產業界極大的關注。

 2013年6月，針對三星起訴蘋果部分產品侵犯三星在美國專利（US 7706348．專利名稱是“CDMA移動通信系統中對格式合并指示符傳輸進行編解碼的裝置和方法”）一案，美國國際貿易委員會(ITC)對蘋果部分產品發布進口禁令，禁令主要針對AT&T版的iPhone4和iPhone 3GS以及3G版iPad和iPad2。ITC的此次禁令引起美國科技行業的激烈爭論，有公司表示，因為產品細微功能的專利而頒布禁令會妨礙產品的改進與市場的競爭。2013年8月，美國奧巴馬政府根據337條款列出的對委員會發布的禁令進行政策審查時需要考察的相關因素，包括公共健康與福利、美國經濟競爭環境、美國域內競爭性產品的生產、美國消費者、美國外交政治與經濟，對ITC的這項禁令進行了否決。這是美國歷屆總統首次駁回ITC的判決。美國聯邦貿易委員會( FTC)對各大公司將銷售禁令作為一種競爭手段表示了批評，FTC認為，這種做法將影響競爭對手的產品和公司，對美國貿易市場的競爭環境也會產生不利的影響。

 在專利訴訟中，獲得侵權賠償或禁令是專利權人的兩種救濟形式。很顯然，專利訴訟大戰的背后，訴訟雙方的主要目的不是獲得專利侵權的賠償，而是市場的爭奪。對于專利侵權尋求禁令通常來說是合法救濟，但不能濫用禁令救濟。禁令意味著停止侵權行為，包括停止侵權產品生產、銷售等，通常情況下禁令會對專利使用者造成市場上的巨大損失，這是所有專利使用者最不愿意看到的事情。在實踐中，標準必要專利權人可否請求司法機構對侵權人發放禁令，司法機構在什么情況下可發放禁令，一直是實踐中的難點。標準必要專利權人的FRAND義務并不意味對禁令的排除，對標準必要專利權人的禁令救濟，既不能全面禁止，也不能不加限制。專利權人必須與專利實施者先進行許可流程的善意談判，不能直接要求禁令，禁令發放與否應結合個案情況予以考量。在適用法律的情況下，公共健康和福利、經濟競爭環境的保障也是考慮的重要因素之一。

4.3反壟斷法對標準必要專利濫用的規制

 標準必要專利的專利權人有時會利用其相關市場支配地位，向標準實施者提出不合理的專利許可費率、無正當理由搭售專利等，這些都是標準必要專利濫用的典型表現形式。目前，反壟斷法已介入對標準專利濫用行為的規制。2015年2月，中國發展和改革委員會根據《中華人民共和國反壟斷法》，認為高通公司在中國市場濫用其在無線標準必要專利許可市場和基帶芯片市場具有的市場支配地位，收取不公平的高價專利許可，無正當理由搭售非無線標準必要專利，增加無線通信終端制造商的成本，并最終傳導到消費終端，損害了消費者的利益，對當事人處2013年度銷售額8%的罰款，并要求進行相關的改正。

5結束語

 標準必要專利是專利技術結合到標準中，由于標準的普遍使用，擴大了專利的使用市場和價值。在處理標準必要專利的相關問題中，政策的制定者及司法機構既要充分考慮對上游的標準專利權利人的激勵、對標準專利權人的適度補償和創新者參與標準制定活動的積極性激勵，又要充分鼓勵下游的標準實施者實施標準、生產產品、為社會服務。從這樣的角度出發，標準必要專利實踐中的問題將會逐步清晰，找到解決方案。路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。